Учредитель и директор в одном лице: как платить зарплату и надо ли заключать договор? Единственный участник ООО – он же руководитель.

Зачастую единоличные собственники небольших фирм становятся их руководителями. В связи с этим возникает множество вопросов. Правомерно ли заключение трудового договора с директором фирмы, который является ее единственным учредителем? Можно ли в данной ситуации вообще говорить о возникновении трудовых отношений? Можно ли выплаты в пользу директора – единственного учредителя учитывать в составе расходов для целей налогообложения? Нужно ли начислять и представлять сведения в ПФР?

Директор должен быть всегда

Начнем с того, что любое юридическое лицо согласно ст. 53 ГК РФ приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Небольшие турфирмы чаще всего создаются в форме ООО, поэтому уместно обратиться к Закону № 14-ФЗ, в ст. 32 которого указано, что высшим органом общества является общее собрание его участников. В компетенцию общего собрания входит образование исполнительных органов общества (ст. 33 Закона № 14-ФЗ). Исполнительный орган необходим обществу для руководства его текущей деятельностью (п. 4 ст. 32 Закона № 14-ФЗ). Из содержания ст. 40 Закона № 14-ФЗ следует, что единоличный исполнительный орган общества ( , президент и т. д.) может быть избран как из числа его участников, так и из круга сторонних лиц. В любом случае между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается договор (Закон № 14-ФЗ не содержит указания на то, что подписывается именно трудовой договор, хотя это вполне логично).

Вместе с тем в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным его участником единолично и оформляются письменно (ст. 39 Закона № 14-ФЗ).

Приведем образец решения единственного учредителя о вступлении в должность директора.

О вступлении в должность

На основании решения единственного учредителя ООО «Турсервис» от 10.07.2017 № 1 я, Сомов Дмитрий Михайлович (паспорт 2213 № 020406, выдан 10.02.2014 ОВД по Заволжскому району г. Тверь, зарегистрированный по адресу: г. Тверь, ул. Калинина, д. 15, кв. 21), приступаю к исполнению обязанностей Директора с 10 июля 2017 года.

В связи с отсутствием в штате должности счетного работника (главного бухгалтера) обязанности по ведению бухгалтерского учета и отчетности временно возлагаю на себя. Все финансовые документы Общества подписываются единственной подписью единоличного исполнительного органа.

Директор

Сомов

/Д. М. Сомов/

Трудовые отношения и договоры

Особенности регулирования труда руководителя организации прописаны в гл. 43 ТК РФ. Согласно определению, содержащемуся в ст. 273 ТК РФ, руководитель организации – это физическое лицо, которое в соответствии с ТК РФ, другими законами и иными нормативными правовыми актами, учредительными документами организации и ее локальными нормативными актами осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа. Правоотношения директора с организацией оформляются трудовым договором, а ст. 275 ТК РФ устанавливает особенности его заключения.

Важно, что положения гл. 43 ТК РФ не распространяются на руководителей, являющихся единственными участниками (учредителями) организаций, членами организаций, собственниками их имущества (ч. 2 ст. 273 ТК РФ). Поэтому возникает вопрос: есть ли место трудовым отношениям в рассматриваемом в статье случае и должны ли таковые оформляться трудовым договором? Чтобы ответить, нужно вспомнить определение трудовых отношений. Оно дано в ст. 15 ТК РФ:

Трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором .

Иными словами, выполнение физическим лицом трудовой функции, соответствующей определенной должности, первое – за плату, второе – на основании соглашения, образует трудовые отношения между ним и организацией.

Из приведенной цитаты следует еще один важный вывод: возникновению трудовых отношений всегда сопутствует заключение трудового договора (соглашения между работником и работодателем).

Варианты толкования закона

Далее мы приведем две полярные точки зрения с соответствующей им аргументацией относительно того, возникают ли трудовые отношения (заключаются ли трудовые договоры) между организацией и ее директором, одновременно являющимся единственным учредителем организации.

Трудовые отношения (трудовые договоры)

Вариант 1. Возникают (заключаются)

Вариант 2. Не возникают (не заключаются)

Есть судебные решения (постановления ФАС ЗСО от 29.07.2009 № Ф04-4242/2009 (10610-А27-25)*, ФАС СЗО от 09.04.2009 по делу № А21-6551/2008**), в которых арбитры обращают особое внимание: в силу ст. 16 ТК РФ отношения, которые возникли в результате назначения на должность, характеризуются как «трудовые отношения на основании трудового договора».

Апелляционное определение Челябинского областного суда от 27.11.2014 № 11-12571/2014: заключение трудового договора с самим собой в рассматриваемой ситуации не происходит, так как договор заключается между юридическим лицом (ООО) и физическим лицом, отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником данной организации, оформлены трудовым договором, на этого руководителя распространяются общие положения ТК РФ.

Определение Пермского краевого суда от 26.10.2011 № 33-10786: учитывая нормы ст. 11 и 273 ТК РФ, лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором как работником регулируются нормами трудового права. При этом трудовое законодательство не содержит норм, запрещающих применение общих положений ТК РФ к трудовым отношениям, когда происходит совпадение статуса работника и работодателя в одном лице

В письмах Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1 и Минздравсоцразвития РФ от 18.08.2009 № 22-2-3199 указано, что единственный учредитель должен возложить на себя функции управления своим решением, что дает ему право управлять организацией без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В данной ситуации по отношению к директору отсутствует работодатель. То есть трудовой договор с директором как с работником не заключается. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя, по мнению Роструда, не допускается.Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется.

Любопытно, что руководитель – единственный учредитель не подпадает под перечень лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство, содержащийся в ст. 11 ТК РФ. Поэтому приведенное выше толкование норм ТК РФ следует считать расширительным.

Надо признать, что Роструд последователен в своих суждениях.Так, в Письме от 04.09.2015 № 2065-6-1 он рассмотрел вопрос о том, можно ли привлечь организацию к ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ за заключение трудового договора с руководителем – единственным учредителем. Данной статьей установлена ответственность за нарушение обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством и вытекающих из трудовых отношений, складывающихся между работником и работодателем. Учитывая, что, по мнению Роструда, в рассматриваемой ситуации не возникает трудовых отношений, надо полагать, и правонарушения по ст. 5.27 КоАП РФ тоже нет

* Оставлено в силе Определением ВАС РФ от 28.10.2009 № ВАС-13626/09.

** Определением ВАС РФ от 03.06.2009 № 6597/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора.

Есть еще и третий подход (самый выгодный для пополнения бюджета) – трудовые отношения есть, а трудовых договоров нет. Он прослеживается в письмах Минфина, который хоть и не наделен правом давать разъяснения по вопросам применения трудового законодательства, все же высказался по интересующему нас вопросу. Так, в Письме от 15.03.2016 № 03-11-11/14234 со ссылкой на Определение ВАС РФ от 05.06.2009 № ВАС-6362/09 говорится: «Если руководителем организации является ее единственный учредитель, то есть одна из сторон трудового договора отсутствует, то трудовой договор не может быть заключен. …трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника ».

Признание в расходах выплат директору-учредителю

, то есть считает, что трудовые отношения с директором – единственным учредителем возникают, для нее вопрос заключения трудового договора не является праздным, поскольку при отсутствии такового она может столкнуться с дополнительными сложностями в части признания расходов на зарплату директора – единственного учредителя.

По общему правилу расходы, связанные с выплатой заработной платы сотрудникам, учитываются при формировании облагаемой базы по налогу на прибыль (п. 1 ст. 255 НК РФ) и при применении УСНО с объектом «доходы минус расходы» (пп. 6 п. 1 ст. 346.16 НК РФ).

Однако вознаграждения, начисленные как работникам, так и руководителям, но не предусмотренные трудовым договором, не уменьшают налогооблагаемую прибыль (п. 21 ст. 270 НК РФ). Следовательно, чтобы учесть в расходах выплаты в пользу директора – единственного учредителя, они должны быть предусмотрены трудовым договором (см. Письмо Минфина РФ от 13.10.2015 № 03-03-06/1/58416).

Напомним, что в силу позиции финансистов трудовой договор с директором – единственным учредителем не заключается из-за отсутствия второй стороны такого соглашения. Это означает, что руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату. Следовательно, организация не вправе учесть в целях налогообложения расходы, произведенные директором в виде выплаты самому себе заработной платы (см. Письмо Минфина РФ от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790). Данный вывод ведомство распространяет как на плательщиков налога на прибыль, так и на «упрощенцев».

Однако, как мы уже выяснили, суды допускают существование трудовых отношений между обществом и директором – единственным учредителем, а оформление с ним трудового договора не образует административного правонарушения. Более того, если сотрудник допущен к работе, трудовые отношения возникают независимо от оформления письменного трудового договора, сам договор все же считается заключенным. Его бумажный вариант должен быть составлен не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Когда имеют место реальные трудовые отношения, а трудовой договор считается заключенным даже до составления письменной формы, оснований для применения п. 21 ст. 270 НК РФ нет.

Сразу оговоримся, что такой подход может вызвать претензии со стороны контролирующих органов и его правомерность придется отстаивать в суде.

Для документального подтверждения факта осуществления затрат на выплату зарплаты директору организация может представить решение о назначении единственного учредителя на должность руководителя организации, а также расчетные листки, платежные ведомости, расходные кассовые ордера, которые свидетельствуют о выплате зарплаты.

То, что наличие этих документов позволит укрепить свою позицию в суде, подтверждается арбитражной практикой. Так, судьи признали существование трудовых отношений, и следовательно, правомерность осуществленных расходов при наличии:

штатного расписания, расчетных листков по заработной плате (Постановление ФАС СЗО от 11.10.2007 № А42-5270/2006);

справок о заработной плате, расходных кассовых ордеров, платежных ведомостей (Постановление ФАС ВСО от 10.10.2007 № А33-15270/06-Ф02-6504/07).

, то есть считает, что трудовых отношений с директором – единственным учредителем не возникает, выплаты в его пользу однозначно подпадают под действие п. 21 ст. 270 НК РФ и не могут быть приняты в целях налогообложения.

Начисление страховых взносов на выплаты директору-учредителю

Если организация придерживается варианта 1 , выплаты в пользу руководителя организации, являющегося единственным участником (учредителем), подлежат обложению страховыми взносами.

На этом всегда настаивал Минтруд (Письмо от 05.05.2014 № 17-3/ООГ-330): руководители – единственные учредители признаются застрахованными лицами по обязательному пенсионному страхованию, обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и обязательному медицинскому страхованию. Следовательно, на выплаты, производимые в пользу генерального директора организации, являющегося ее единственным учредителем, страховые взносы начисляются в общеустановленном порядке.

В настоящее время объект обложения страховыми взносами определен в ст. 420 НК РФ и для работодателей он включает выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, производимые, в частности, в рамках трудовых отношений.

Внимание: для начисления страховых взносов наличие трудового договора значения не имеет, важен факт наличия трудовых отношений.

Что касается судебной практики, арбитры не раз признавали правомерность выплаты директору – единственному учредителю социальных пособий (постановления ФАС ЗСО от 15.03.2011 по делу № А45-16926/2010, от 09.11.2010 по делу № А45-6721/2010, от 28.09.2010 по делу № А45-3921/2010, ФАС ДВО от 19.10.2010 № Ф03-6886/2010 по делу № А73-2821/2010).

Если организация придерживается варианта 2 и не считает отношения с директором-учредителем трудовыми, то начислять страховые взносы на выплаты директору не следует, но при этом вероятность претензий со стороны налоговых органов очень велика.

Существуют также судебные решения, в частности Постановление ФАС ЗСО от 15.03.2011 по делу № А45-16926/2010, где после оценки конкретных обстоятельств дела судьи отказывают в пособии директору-учредителю по причине отсутствия экономической необходимости в назначении его на должность (деятельность не ведется, обязанности директора в реальности не выполняются).

Представление в ПФР сведений по форме СЗВ-М

Правилами п. 2.2 ст. 11 Федерального закона № 27-ФЗ установлено, что страхователь ежемесячно представляет о каждом работающем у него застрахованном лице сведения по форме СЗВ-М, утвержденной Постановлением Правления ПФР от 01.02.2016 № 83п (далее – Постановление № 83п).

Если организация придерживается варианта 1 , признает отношения с директором-учредителем трудовыми и имеет с ним трудовой договор, то сведения о директоре однозначно подлежат отражению в отчетности по форме СЗВ-М (п. 2.2, 4 ст. 11 Федерального закона № 27-ФЗ, п. 1 Постановления № 83п, приложение к Постановлению № 83п, п. 1 ст. 7 Федерального закона № 167-ФЗ).

Согласно разъяснениям, приведенным в письмах Минтруда РФ от 07.07.2016 № 21-3/10/В-4587, ПФР от 13.07.2016 № ЛЧ-08-26/9856, сведения по форме СЗВ-М подаются в отношении застрахованных лиц, работающих по трудовому или гражданско-правовому договору, в том числе в отношении руководителя организации, который является ее единственным учредителем (участником). В том случае, если с указанными лицами заключен трудовой договор, данная отчетность представляется на всех работающих застрахованных лиц независимо от фактического осуществления выплат и иных вознаграждений, а также от уплаты страховых взносов.

Если организация придерживается варианта 2 и отрицает наличие трудовых отношений с директором-учредителем, то логично не включать сведения о нем в форму СЗВ-М. Из буквального прочтения нормы п. 1 ст. 7 Федерального закона № 167-ФЗ следует вывод, что застрахованным лицом признается лишь руководитель организации – единственный учредитель, работающий в ней по трудовому договору. В то же время руководитель организации – единственный учредитель, с которым не заключен договор (трудовой, гражданско-правовой), в качестве застрахованного лица в названной статье не упоминается. Правилами ст. 8, п. 2.2, 4 ст. 11 Федерального закона № 27-ФЗ предусмотрено, что сведения по форме СЗВ-М представляются только в отношении работающих у страхователя застрахованных лиц.

Но нужно помнить, что у Минтруда и ПФР другая точка зрения на этот счет. Как было указано выше, Минтруд в Письме от 05.05.2014 № 17-3/ООГ-330 назвал руководителей организации, являющихся единственными участниками (учредителями), застрахованными без дополнительной оговорки о заключении трудового или гражданско-правового договора. Что касается ПФР, в Письме от 06.05.2016 № 08-22/6356 он тоже отнес руководителя – единственного учредителя к застрахованным лицам, в отношении которых представляется данная отчетность.

Выразим собственную позицию относительно трудовых отношений и трудовых договоров с директором – единственным учредителем. Совершенно очевидно, что универсального ответа на вопрос, возникают или нет трудовые отношения с директором, являющимся собственником организации, не существует. По нашему мнению, все зависит от конкретных обстоятельств.

Работа директора – не фикция

Когда единственный учредитель компании, назначив себя на должность директора, действительно исполняет соответствующую трудовую функцию – руководит текущей деятельностью организации, соблюдает трудовой распорядок, заключает сделки, совершает деловые поездки, проводит переговоры и т. д., то наличие между ним и обществом трудовых отношений отрицать нельзя. Что касается оформления трудового договора, конечно же, подписание его одним лицом как на стороне работодателя, так и на стороне работника выглядит некорректно. Однако этот момент скорее наглядно иллюстрирует всю незаурядность рассматриваемой ситуации, нежели указывает на невозможность оформления договора в принципе. По нашему мнению, трудовой договор следует оформить и причем очень ответственно подойти к описанию обязанностей руководителя (максимально приблизив их к реально выполняемым задачам), размеру вознаграждения руководителя и разнообразных доплат. Грамотно составленным по существу договором проще будет доказать обоснованность налоговых расходов в виде выплат директору. Безусловно в этом случае организации придется начислять страховые взносы и подавать сведения о директоре по форме СЗВ-М.

Должность директора формальна

Если единственный учредитель компании, назначив себя на должность директора, фактически не выполняет его функций (это особенно заметно, когда организация вообще не ведет деятельности (нет движения на расчетных счетах, нет заключенных контрактов, нет рабочих мест и т. д.)), то даже при создании необходимого документооборота (оформлении трудового договора и прочей кадровой документации) наличие трудовых отношений между ним и обществом следует поставить под сомнение. Вероятнее всего, при проверке налоговым органом суммы начисленной такому директору заработной платы не будут приняты в целях налогообложения. В свою очередь, проверяющие наверняка потребуют уплаты страховых взносов и представления отчетности в ПФР. Формулировки законов способствуют данным действиям. Для подобной ситуации наша рекомендация такова. Учредителю нужно ограничиться решением о возложении на себя обязанностей директора фирмы. Трудовой договор оформлять не нужно, равно как и признавать наличие трудовых отношений между обществом и директором. Тогда неначисление заработной платы в пользу директора будет вполне обоснованным и не создаст разногласий с налоговым органом и ПФР.

Сегодня нет полной ясности по вопросу оформления трудовых отношений с директором – единственным учредителем. Суды признают отношения, которые возникли в результате назначения на должность решением единственного собственника, трудовыми. Такое решение позволяет управлять организацией без заключения трудового договора. Вместе с этим наличие трудовых отношений при отсутствии трудового договора делает затруднительным для организации признание выплат директору при исчислении налогов. Начисление страховых взносов и представление отчетности в ПФР тоже зависит от признания отношений с директором трудовыми, а самого директора – застрахованным лицом.

На практике сплошь и рядом встречается такая модель организации бизнеса, при которой основатель компании — единственный учредитель — является одновременно и ее руководителем. Такое «совмещение» приносит свои плюсы — это полный контроль над бизнесом и возможность быстрого принятия решений. Но как в этом случае классифицировать выплаты учредителю за выполнение обязанностей руководителя организации? От ответа на этот вопрос будет зависеть и налогообложение доходов директора.

Обозначим вопросы, которые возникают в ситуации, когда единственный учредитель компании является ее руководителем.

Вопрос первый: нужно ли с собственником бизнеса заключать трудовой договор на исполнение функций директора организации?

Вопрос второй: если трудовой договор заключен, то можно ли учесть заработную плату директора в составе расходов для целей налогообложения прибыли?

Сразу скажем, что в трудовом законодательстве нет четкой нормы о том, как же должны регулироваться отношения между организацией и возглавляющим ее фактическим собственником. Эта ситуация породила множество противоречивых разъяснений контролирующих органов.

Статус... как много в этом слове…

Вопрос о том, положена ли учредителю-директору зарплата и как ее отражать в налоговом учете, нужно начать рассматривать с того, что подразумевается под статусом руководителя компании. Тут необходимо учитывать, что директор — лицо, обладающее несколькими ипостасями.

С точки зрения корпоративного законодательства директор — это единоличный исполнительный орган организации (ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). То есть это даже не лицо, а некий орган, осуществляющий определенные функции. В такой ситуации говорить о трудовом договоре с директором и выплате ему зарплаты, действительно, не приходится. Тут директор выступает в той же роли, что и совет директоров или общее собрание.

Но с точки зрения трудового законодательства директор — это еще и должность, которую занимает определенное лицо. Должность подразумевает наличие приказа о назначении. А где приказ — там и трудовой договор (ст. 16 ТК РФ). Тем более что лицо, занимающее должность директора, должно иметь право на оплату больничного, получение пенсии и прочие социальные блага, гарантированные каждому занятому гражданину РФ на уровне Конституции. Такое право дает наличие трудового договора.

Как видим, под одним и тем же термином в разных отраслях законодательства понимаются два совершенно разных понятия. В одном случае речь идет об органе управления организации. А в другом — о конкретном физическом лице.

Как министерства директора делили

Эта задвоенность и рождает противоречивые разъяснения госорганов. Началось все в далеком 2002 г., когда вступил в силу Трудовой кодекс, который четко зафиксировал обязательное наличие письменной формы трудового договора со всеми работниками без исключений. Собственно, тогда все эксперты в унисон утверждали: с руководителем организации (то есть с лицом, занимающим эту должность) обязательно надо заключать письменный трудовой договор. И при этом не важно, является ли этот руководитель наемным менеджером или он — собственник организации. Все споры тогда шли лишь о том, как правильно такой договор оформить: какую дату поставить, кто должен подписывать трудовой договор от лица организации и тому подобные технические вопросы.

Такая точка зрения просуществовала до 2006 г., когда Роструд в письме от 28.12.2006 № 2262-6-1 неожиданно для всех указал, что единственный учредитель не может быть работником организации. Поэтому с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аргументация следующая.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В рассматриваемой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель. Таким образом, в данном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается. Вместе с тем генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.

Особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ. Но согласно ст. 273 ТК РФ положения этой главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации.

Аналогичную точку зрения позже высказало и Минздравсоцразвития России (письмо от 18.08.2009 № 22-2-3199).

В бухгалтерской среде сразу начались волнения — что делать с уже заключенными договорами и выплаченной зарплатой? Как расторгнуть договоры, нужно ли подавать уточненки? Но все более или менее успокоились, когда выяснилось, что налоговики не спешат брать под козырек и снимать подобные расходы из налоговой базы по налогу на прибыль, а проверки трудовой инспекции по этому поводу и вовсе редкость. Тем более что спустя год появилось письмо Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н , в котором ведомство изменило подход, указав, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации. Новая позиция обосновывалась тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

Следующий ход, уже в 2013 г., снова сделал Роструд, выпустив письмо от 06.03.2013 № 177-6-1, в котором сказано, что трудовой договор с руководителем-собственником заключать не надо, так как директор не может заключить договор сам с собой. Обоснование все то же — ст. 273 ТК РФ.

В 2014 г. к обсуждению этого вопроса подключился Минфин России, заявив, что руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату. Следовательно, зарплата такого директора не может быть учтена для целей налогообложения (письмо Минфина России от 17.10.2014 № 03-11-11/52558).

Отметим, что вышеназванные разъяснения были даны компаниям, применяющим ЕСХН. Но сделанные выводы применимы и для организаций, работающих на общей системе налогообложения или «упрощенке». Ведь порядок признания доходов и расходов для них един.

Аналогичную позицию финансовое ведомство высказало в начале этого года (письмо Минфина России от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790). Правда, чуть позже в письме от 22.06.2015 № 03-03-06/1/35978 Минфин России все же изменил свою точку зрения. Финансисты отметили, что если трудовой договор с руководителем все же заключен, то расходы на оплату его труда по такому договору можно учитывать при налогообложении.

Суды за договор

На фоне описанного выше судебная власть представляет собой просто образец стабильности. Все доступные для изучения дела, в которых рассматривается вопрос о том, нужно ли заключать трудовой договор с директором-собственником, содержат один и тот же вывод: да, с таким руководителем должен быть заключен трудовой договор (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 № А45-6721/2010 и Дальневосточного округа от 19.10.2010 № Ф03-6886/2010).

А в Определении Верховного суда РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37 отмечается, что если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) данной организации и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором, на указанного руководителя распространяются общие положения Трудового кодекса. Такой вывод сделан исходя из положений ст. 11, 16, 17, 19 ТК РФ.

Соизмеряем риски

Итак, вводная информация изучена, можно подвести промежуточный итог. Законодательство четкого ответа на вопрос о том, как оформлять отношения между организацией и возглавляющим ее учредителем не содержит. Трудовое ведомство настаивает на том, что трудового договора с директором — единственным учредителей быть не может. Минфин России указывает, что зарплату «самому себе» платить нельзя, но если договор между юридическим лицом и руководителем есть, то и расходы можно учесть. Суды однозначно говорят: договору быть.

Как же в такой ситуации поступить компании: оформлять трудовой договор с директором или нет? Относить зарплату руководителя на расходы или не стоит? Давайте проведем риск-анализ.

С одной стороны, сегодня можно спокойно допустить ситуацию, когда руководитель — единственный учредитель работает без договора. Ведь проверки соблюдения трудового законодательства проводит Роструд, а он считает такую ситуацию законной. То есть штрафов с этой стороны быть не должно. Причем тот факт, что Минздравсоцразвития России официально придерживался противоположного мнения, в данном случае не является фактором риска. Ведь самого министерства уже нет, а его преемник — Минтруд — по этому поводу пока хранит молчание, что можно расценивать как согласие с выводами подведомственного Роструда.

Но, с другой стороны, логика Роструда, которую он использует в письме, обосновывая точку зрения о том, что трудовой договор не нужен, юридически совсем не бесспорна. В Трудовом кодексе (ч. 8 ст. 11) есть отдельный перечень лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И в нем нет упоминания о директоре-собственнике. То есть трудовое законодательство (и в том числе норма ст. 16 ТК РФ об обязательности трудового договора) на него распространяется. Более того, в ч. 2 ст. 16 ТК РФ сказано, что трудовые отношения в результате избрания/назначения на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

Да и в ст. 273 ТК РФ, на которую ссылается Роструд, речь идет вовсе не о том, что нельзя заключить договор с самим собой, как утверждается в письме (этот же аргумент, заметим, использовал и Минфин России). Суть правовых положений ст. 273 ТК РФ состоит в другом. Глава 43 ТК РФ, в которой содержится данная статья, устанавливает дополнительные гарантии для руководителя, в том числе и наемного. А руководитель-собственник просто не нуждается в тех гарантиях, которые предоставляются наемному руководителю. Именно поэтому его и вывели из-под действия этой (и только этой, а не всего Трудового кодекса) главы ТК РФ.

Идем дальше. Как фактор риска нельзя не учитывать то, что в Трудовом кодексе нигде нет ни прямого запрета на заключение трудового договора в рассматриваемой ситуации, ни прямой обязанности заключить такой договор, ни нормы, указывающей на возможность его не заключать. Другими словами, истолковать ТК РФ можно как угодно, а значит, нет никаких гарантий, что мнение контролирующего ведомства не изменится в любой момент. И тогда компании, в которых директор трудился без договора, получат штраф за нарушение трудового законодательства. Напомним, что его размер согласно ст. 5.27 КоАП РФ составляет от 30 000 до 50 000 руб.

Необходимо учитывать, что судебная практика четко исходит из обязательности трудового договора. Так что если Роструд поменяет свой подход, обжаловать штраф в суде будет сложно. Также трудности возникнут, если при проверках вскроются периодические выплаты в пользу такого руководителя — с большой вероятностью их признают зарплатой со всеми вытекающими последствиями.

Подводя итог риск-анализа, считаем, что в сегодняшней ситуации компании гораздо безопаснее все же принять директора на работу по трудовому договору.

Если же необходимо при этом минимизировать расходы организации на заработную плату собственнику, то для этого имеется несколько возможностей.

Как законно снизить заработную плату

Предположим, что в целях снижения возможного риска решено оформить с руководителем-собственником трудовой договор. А это значит, что такому работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ), размер которой не может быть менее МРОТ (при полной выработке — ч. 3 ст. 133 ТК РФ). Понятно, что никаких исключений для руководителя-собственника Трудовой кодекс не делает. Поэтому начислять и выплачивать зарплату придется в любом случае.

Но в то же время существуют законные способы снизить начисляемые суммы. Самый простой — установить заработную плату в размере МРОТ. Риски тут минимальны, поскольку трудовое законодательство не содержит иерархии должностей и не требует, чтобы руководитель обязательно имел заработную плату выше, чем подчиненные. Тем более что в данном случае низкий оклад руководителя вполне объясним экономически. В то же время риски могут возникнуть, если вы резко уменьшите уже установленный оклад директора без пересмотра его функций и без смены лица, занимающего эту должность — инспекторы вполне могут заподозрить в этом схему уклонения от уплаты налогов. Поэтому если директору уже установлен высокий оклад, снижать его до МРОТ мы бы не рекомендовали.

Обратите внимание: ориентироваться нужно не на федеральный, а на региональный МРОТ, так как согласно ст. 133.1 ТК РФ все не отказавшиеся от него организации автоматически считаются присоединившимися к соглашению, вводящему такой МРОТ. А региональный МРОТ не такой уж и маленький. Например, в Москве с 1 июня 2015 г. он составляет 16 500 руб.

Одним из самых распространенных вариантов является оформление руководителю отпуска «за свой счет». Однако мы бы не рекомендовали подобный способ в связи с тем, что в функции руководителя входит подписание различных документов, а подписание их «из отпуска» хотя и не противоречит законодательству (см. постановления Президиума ВАС РФ от 09.02.99 № 6164/98), но переносит каждую сделку и каждый документ, подписанный таким образом, в зону риска. На практике встречаются ситуации, когда контрагенты пытались оспорить законность сделок под предлогом подписания их неуполномоченным лицом, находящимся в отпуске.

В качестве альтернативы можно предложить вариант с введением директору неполного рабочего времени. Трудовое законодательство допускает две формы таких трудовых отношений: неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (ст. 93 ТК РФ). Оформляется это дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении указывается новый график работы сотрудника. Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени и вполне может быть меньше МРОТ (ст. 93 и ч. 3 ст. 133 ТК РФ). Тут, конечно, тоже желательно следить, чтобы директор не подписывал договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и прочие юридически значимые документы в те моменты, когда он не должен выполнять свои функции. Соответственно, вариант с неполным рабочим днем оказывается предпочтительнее, так как очень немногие документы позволяют отследить время их подписания (тогда как дата указывается всегда).

С юридической точки зрения эти термины почти тождественны: учредитель - это участник, занимавшийся созданием ООО. Далее мы не будем учитывать это незначительное различие. Управление в ООО может быть:

Трехуровневым, включающим:
- общее собрание участников (ОСУ);
- совет директоров (СД);
- один или несколько исполнительных органов управления.
Двухуровневым, без образования СД. Для ООО с 1 участником наличие в системе управления СД не имеет практического смысла, в этом случае используется двухуровневая система управления.

Исполнительная власть в ООО может быть организована 3 способами:

Единоличный исполнительный орган.

Преимущества ооо с одним учредителем — он же директор

Так Пенсионный фонд РФ в своем Письме от 06.05.2016 № 08-22/6356 «О представлении отчетности» указал следующее:

В соответствии с пунктом 2.2 статьи 11 Федерального закона от 01.04.1996 N 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» (вступившего в силу с 01.04.2016) страхователь ежемесячно представляет сведения о каждом работающем у него застрахованном лице. Отчетность представляется по форме СЗВ-М, утвержденной постановлением Правления ПФР от 01.02.2016 N 83п. При реализации указанной нормы под работающими гражданами понимаются лица, указанные в статье 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», к которым относятся работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций.

Какую ответственность несёт учредитель ооо в 2018 году

Описание должности генерального директора Генеральным директором назначают лицо, представляющее единоличный орган управления коммерческой фирмой, чаще акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Он может быть собственником, совладельцем бизнеса или, наоборот, не обладать долей в капитале компании, быть наемным работником. Данное обозначение должности ключевой фигуры характерно для развитых многоуровневых структур, включающих несколько обособленных подразделений.
Каждое самостоятельное предприятие или филиал, представительство, входящие в объединенную группу компаний, возглавляет директор, отвечающий за работу составного звена. В подчинении генерального может находиться несколько директоров, наделенных полномочиями в рамках положений о структурном подразделении и доверенностью на осуществление руководства в какой-либо сфере.

Если единственный участник (учредитель) является директором организации

ТК) и норма о начислении зарплаты пропорционально установленному рабочему времени (ст. 285 ТК). ВАЖНО! Норма о необходимости разрешения на работу по совместительству со стороны вышестоящего органа управления ООО, содержащаяся в ст. 276 ТК, на директора-учредителя не распространяется, поскольку находится в гл. 43 ТК, а эта глава к данной ситуации не применяется. Заметим, что большое количество одновременно занимаемых директорских должностей - это повод для проверки со стороны налоговой инспекции.
Так, одним из критериев возможной недостоверности сведений, включенных в ЕГРЮЛ, является совмещение физлицом, занимающим директорскую должность, более чем 5 таких должностей в разных организациях (письмо ФНС от 3.08.2016 № ГД-4-14/14126@). ООО с одним участником (он же директор) - это весьма распространенный в деловой жизни и удобный практический инструмент предпринимательства.

Чем отличается должность директора от генерального директора?

Правоприменительная практика: ТД с директором в ООО с одним участником (он же директор) В результате различные правоприменители высказывали разные взгляды на данный предмет и в своей деятельности формировали различную правоприменительную практику. Рассмотрим высказанные точки зрения.

Роструд в письме от 06.03.2013 № 177-6-1 заявил, что трудовой договор с директором в данном случае не заключается.
На сайте онлайнинспекция.рф (информационный портал Роструда) 10.03.2015 был дан ответ, что ТД (и никакой другой договор) в такой ситуации не заключается, зарплата директору не начисляется, отчисления в ПФ и ФСС не делаются. Но 17.03.2016 на этот же вопрос был дан противоположный ответ: ТД заключается, зарплата начисляется.
Минздравсоцразвития считает, что в этом случае трудовые отношения возникают независимо от того, заключен ли ТД или нет (приказ от 8.06.2010 № 428н).

в силу статьи 39 Закона об ООО назначение лица на должность директора оформляется решением единственного учредителя общества, следовательно, трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. Соответственно такой работник, состоящий с обществом в трудовых отношениях, имеет право на обязательное социальное страхование, предусмотренное Трудовым кодексом РФ и Федеральным законом «Об основах обязательного социального страхования».

ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 18.11.2009 по делу № А45-11064/2009 указал: «Согласно статье 6 Федерального закона от 16 июля 1999 г.

Трудового кодекса РФ.

Высший арбитражный суд РФ от 05.06.2009 № ВАС-6362/09 по делу № А51-6093/2008,20-161 в Определении обосновал эту позицию следующими доводами:

в соответствии со статьей 273 ТК положения главы 43 об особенностях регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организаций распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества. Изложенное положение не означает, что на указанных лиц не распространяется действие Трудового кодекса РФ.

Кто является руководителем организации генеральный директор или учредитель

Практики исходят из того, что:

законы не запрещают единственному участнику (учредителю, члену, собственнику имущества) организации становиться ее руководителем (т.е. осуществлять руководство данной организацией, в том числе выполнять функции ее единоличного исполнительного органа). Так из статьи 88 ГК и статей 2, 7, 11 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) следует, что ООО может быть учреждено одним лицом или может состоять из одного лица. А из статьи 39 Закона об ООО следует, что высшим органом управления в ООО является общее собрание его участников; если участник один, он и принимает решения единственного участника.

Единственный учредитель общества сам решает, кто будет управлять организацией.

Инфо

На практике этот орган/должность чаще всего именуется «генеральный директор», хотя встречаются и иные названия.

Единоличный исполнительный орган совместно с коллегиальным исполнительным органом (обычно встречаются названия «правление» или «дирекция»).
Управляющая компания - другое юридическое лицо, выполняющее функции исполнительного органа.

Ряд вопросов относится к исключительной компетенции ОСУ, т. е. их разрешение нельзя передать другому органу ООО уставом общества.

Внимание

В важном определении ВС РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37 сделан вывод, что такие трудовые отношения регулируются общими положениями ТК (напомним, что гл. 43 ТК их не регулирует). Эта точка зрения подтверждена в п. 1 постановления ВАС от 2.06.2015 № 21). В ряде судебных решений был сделан вывод, что трудовые решения возникают на основании решения единственного участника, при этом оформления ТД не требуется (определение ВАС от 5.06.2009 № ВАС-6362/09).

Учредитель и директор - одно лицо: риски Как же быть предпринимателю в такой ситуации? Однозначного ответа нет. Но полагаем, риск неблагоприятных последствий значительно выше при отсутствии ТД с директором. Роструд, являющийся контрольным органом в сфере труда и управомоченный проводить проверки, налагать административное наказание, как было указано выше, часто меняет свою точку зрения по данному вопросу.
ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» (далее — Закон № 165-ФЗ) субъектами обязательного социального страхования являются страхователи (работодатели) и граждане Российской Федерации, работающие по трудовым договорам.

статьей 9 Закона № 165-ФЗ установлено, что отношения по обязательному социальному страхованию возникают по всем видам обязательного социального страхования с момента заключения с работником трудового договора;
в соответствии со статьями 11, 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или назначения на должность директора общества, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. Лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором как работником регулируются нормами трудового права.

природа трудовых отношений — это наемный (несамостоятельный) труд. В изложенной же ситуации несамостоятельность труда утрачивается, поскольку работодательские полномочия в отношении себя он осуществляет сам.

В настоящее время этой точки зрения придерживаются Роструд (Письмо от 6 марта 2013 г. № 177-6-1) и Минфин России (Письмо от 17 октября 2014 г. N 03-11-11/52558), т.е. фактически чиновники отрицают саму возможность наличия трудовых отношений.
Этой же точки зрения ранее придерживался Минздравсоцразвития России обосновывая ее тем, что в основе части 2 статьи 273 ТК лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет.

На практике часто встречаются ситуации, когда генеральный директор является единственным учредителем. На этапе развития компании всегда хочется сэкономить, в том числе на выплате себе зарплаты и «зарплатных» налогах, а также за счет составления нулевой отчетности, чтобы не тратиться на сложное ведение учета.

Но если зарплату платить даже по «минималке» (в Москве - 16 500 руб.), то с учетом подоходного налога и взносов в фонды «зарплатные» затраты составят около 23 500 руб. Для многих на этапе становления бизнеса даже такая сумма весьма существенна. Кроме того, при начислении зарплаты ни о какой «нулевой» отчетности уже речи быть не может - отчетность придется составлять, причем не только для ИФНС, но и для фондов (ФСС и ПФР). А это приведет к дополнительным финансовым затратам.

В связи с этим возникает вопрос: нужно ли единственному учредителю, являющемуся генеральным директором, заключать трудовой договор и платить себе зарплату, или без этого можно как-то обойтись?

Начнем с того, что в законодательстве РФ не предусмотрено какого-то пункта или статьи, где прямо бы говорилось, что единственному учредителю-генеральному директору разрешается зарплату не выплачивать. Вместе с тем в законодательстве отсутствует норма, обязывающая ее платить. Все обоснования возможности не выплачивать зарплату построены на толковании норм законодательства и разъясняющих писем ведомств.

Давайте разберемся.

Нужен ли трудовой договор?

Обратимся к главе 43 Трудового кодекса РФ «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации».

Согласно статье 273 ТК РФ, положения главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем).

То есть в законе прямо сказано: если руководитель является единственным учредителем, то нормы регулирования труда руководителя организации на него не распространяются. В том числе положения статьи 275 ТК РФ о заключении трудового договора с руководителем.

Не очень понятно, как быть с подписанием трудового договора. В случае, когда учредитель и руководитель - одно лицо, то получается, что трудовой договор генеральному директору придется заключать с самим собой. Ведь в таком случае подписи со стороны работодателя и со стороны работника будут одинаковые.

Разъяснения по такой ситуации дает Роструд в письме от 06.03.2013 № 177-6-1. И вот как рассуждают чиновники.
Трудовой договор - это двухстороннее соглашение между работником и работодателем. Каждая из сторон договора принимает на себя определенные обязательства. Работник обязан выполнять трудовые функции в соответствии с установленным порядком. Работодатель должен обеспечить соответствующие условия труда. При отсутствии одной из сторон договор заключен быть не может. Поэтому в случае, если учредитель и руководитель - одно лицо, трудовой договор заключать не нужно.

Возможность не заключать трудовой договор подтвердил Минфин России в своем письме от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790. В ведомстве также считают, что директор не может подписать трудовой договор сам с собой. А раз нет договора, то и основания для выплаты зарплаты отсутствуют.

На наш взгляд, не может быть нарушения закона в том, что генеральный директор работает, а трудового договора нет, так как обязанности директора - одно, а трудовые отношения с наемным работником - другое. Генеральный директор обязан действовать от имени организации на основании Устава, ему не обязательно для этого вступать в трудовые отношения со своей компанией.

По нашему мнению, отсутствие трудового договора - наиболее безопасный способ избежать начислений заработной платы директору.

Таким образом, трудовые отношения, которые подразумевают выплату зарплаты, для исполнения генеральным директором своих функций единоличного исполнительного органа не нужны. Свои функции генеральный директор можете выполнять на основании приказа о вступлении в должность и Устава.

Если генеральный директор является единственным учредителем, он не обязан заключать трудовой договор со своей компанией, обязывая себя выполнять трудовые функции и исполнять правила внутреннего трудового распорядка. Все свои функции как единоличного исполнительного органа он может выполнять в любое время, не ограничивая себя рамками рабочего.

Что касается зарплаты, то если ее выплачивать все же планируется, трудовой договор заключить можно, потому как подписание трудового договора с обеих сторон одним и тем же лицом не противоречит трудовому законодательству.

Не возникает вопросов и в ситуации, когда генеральный директор - не единственный учредитель. В таких ситуациях трудовой договор можно и нужно заключать. Подписать его может кто-то из учредителей.

Как обосновать невыплату зарплаты

Итак, если трудового договора с генеральным директором-единственным учредителем нет, обоснованием источника дохода учредителя могут быть дивиденды. При этом компания не обязана всю чистую прибыль направлять на выплату дивидендов, какую-то ее часть можно направлять на развитие бизнеса.

Вот наиболее частые аргументы невыплаты заработной платы.

Дивиденды вместо зарплаты

Достаточно часто практикуется аргумент о получении учредителем-генеральным директором дивидендов вместо заработной платы. Однако, в период своего развития, пока организация не набрала обороты, у нее может и не быть чистой прибыли, поэтому неоткуда выплачивать ни зарплату, ни дивиденды директору-учредителю.

Если принято решение платить руководителю-учредителю только дивиденды, необходимо соблюдать общие правила по оформлению таких выплат. Выплаты должны производиться:

не чаще одного раза в квартал;
за счет чистой прибыли организации, оставшейся после уплаты всех налогов;
на основании решения собственника.

Если эти правила не соблюдать, то и налоговая, и проверяющие внебюджетных фондов попытаются доказать, что данные выплаты являются зарплатой руководителя, а не дивидендами, и могут доначислить страховые взносы.

Вся прибыль - на развитие

На первых этапах деятельности, как правило, вся прибыль направляется на развитие компании. Это законный способ уменьшить сумму выплачиваемых дивидендов.

Также существует способ не выплачивать заработную плату при наличии трудового договора, а именно:

Бессрочный отпуск без сохранения заработной платы

Для этого потребуется оформить:

заявление генерального директора о предоставлении ему бессрочного отпуска без сохранения заработной платы;
приказ о предоставлении генеральному директору бессрочного отпуска за свой счет.

При этом существуют опасения на счет того, как директор в отпуске может осуществлять свои функции. Тем не менее, законодательство РФ не предусматривает приостановление или прекращение полномочий руководителя организации в отпускной период. Генеральный директор имеет право пользоваться полномочиями единоличного исполнительного органа организации. А также имеет возможность предоставлять круг ее интересов в отношениях с третьими лицами, осуществлять сделки, выдавать доверенности, в том числе и во время отпуска.

Способ сэкономить

Если трудовой договор заключен и зарплата директору платится, то сэкономить можно, прописав в трудовом договоре условие работы на полставки, т.е. неполный рабочий день (4 часа вместо 8 часов в день, 20 вместо 40 часов в неделю). Тогда и зарплата может быть в два раза меньше. Правда, ориентироваться в данной ситуации лучше не на региональную «минималку», а на средний уровень зарплаты в вашей отрасли. В последнее время для налоговиков соответствие зарплаты МРОТ перестало быть критерием отсутствия «зарплатных» схем, они сравнивают зарплаты компании со среднеотраслевыми показателями.

Подводя итог вышесказанному, хотелось бы сказать, что на нашей практике случаи наложения штрафных санкции при отсутствии трудового договора или невыплате зарплаты директору крайне редки. Поэтому считаем, что не стоит тратить время на оформление большого количества ненужных документов и беспокоиться по поводу ответственности за то, что генеральный директор-учредитель не получает заработную плату.

Вопрос о необходимости/возможности заключения трудового договора с директором, который является (участником) организации, уже не один год никак не получит единый официальный ответ.

Причем, Минфин, Роструд, внебюджетные фонды и судебные инстанции аргументируют противоположные точки зрения, ссылаясь на законодательство, что не мешает им через какое-то время свое мнение изменить. Мы решили помочь вам расставить все точки над «и» и дать аргументы в защиту как одной, так и другой точки зрения.

Как быть, если учредитель-руководитель хочет заключить трудовой договор с самим собой

Основные причины, по которым учредитель может иметь заинтересованность в заключении трудового договора со своей организацией, следующие:

социальные гарантии - возможность уйти в отпуск, на больничный, в декрет;
пенсионный страховой стаж - стаж работы в качестве директора входит в общий трудовой стаж для начисления пенсии;
возможность получать доход от бизнеса в виде ежемесячной заработной платы, а не раз в квартал (да и то - при наличии прибыли).

С 2015 года налоговая ставка на дивиденды для физических лиц выросла с 9% до 13% и сравнялась с той, что удерживают с зарплаты работника в виде НДФЛ, поэтому экономического смысла в получении прибыли от бизнеса именно в виде дивидендов уже нет. Что касается расходов организации на страховые взносы с зарплаты директора, то они составляют значительную сумму - 30% от начислений. По нынешнему законодательству страховые взносы зачисляются на личный счет застрахованного лица, но вернется ли вся сумма взносов в виде пенсии, сказать трудно.

Чиновники, оспаривая возможность заключения трудового договора учредителя с собой в качестве директора, утверждают, что поскольку для этого требуется две стороны (работник и работодатель), то подписание трудового договора невозможно.

Из письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1: «Основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, т.е. двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен».

Такой же точки зрения придерживается Минфин (письмо от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790): «Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату». При этом Минфин пошел еще дальше и запретил учитывать в расходах суммы зарплат и взносов на директора.

В качестве еще одного аргумента, опровергающего возможность заключения договора с директором-учредителем, приводятся положения главы 43 ТК РФ, которая рассматривает трудовые отношения с руководителем. В статье 273 ТК РФ говорится, что положения этой главы не распространяются на руководителей, которые является единственными участниками (учредителями) своих организаций. Из этого чиновники делают спорный вывод, что сама возможность заключения трудового договора с директором-учредителем недопустима.

Итак, чем можно опровергнуть эту точку зрения, если вы хотите заключить трудовой договор с собой в качестве директора, будучи единственным учредителем своей организации?

Трудовой договор в этом случае заключается с участием не одного лица, а двух, одно из которых физическое (директор), а второе - юридическое (организация). Известно, что юридическое лицо обладает своей собственной правоспособностью и выступает в правоотношениях от своего имени, а не от имени своих учредителей.
Глава 43 ТК РФ регулирует трудовые отношения с руководителем, не являющимся учредителем, но Трудовой кодекс нигде не содержит запрета на возможность заключения трудового договора с директором - единственным учредителем. Перечень лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство, приведен в статье 11 ТК РФ, и руководитель, являющийся единственным участником организаций, в этом списке не значится.
Законы о страховых взносах (от 29.12.2006 № 255-ФЗ и от 15.12.2001 № 167-ФЗ) прямо указывают на необходимость выплат на пенсионное и социальное страхование всех работников, делая специальную оговорку о руководителях организаций, являющихся единственными участниками (учредителями).
Среди расходов, которые нельзя учитывать при расчете налоговой базы на прибыль, НК РФ указывает любые вознаграждения руководителям, кроме как по трудовому договору (п. 21 ст. 270 НК РФ), а значит, расходы на зарплату директора списывать можно. Запрета на учет таких расходов относительно директора-учредителя налоговое законодательство не содержит .

Что касается писем Минфина и Роструда, то они, в отличие от законов, не являются нормативно-правовыми актами, не обладают законной силой и содержат только разъяснения и мнения этих ведомств. Кроме того, имеется обширная арбитражная практика, в которой суды подтверждают право директора заключать трудовой договор с организацией в случае, если он является единственным ее участником.

Как быть, если учредитель-руководитель не хочет заключать трудовой договор

Рассмотрим обратную ситуацию - когда учредитель возлагает на себя управленческие функции, не желая при этом заключать трудовой договор. Чаще всего такое нежелание возникает на старте бизнеса, когда ООО еще толком не работает, прибыли нет, и учредитель согласен с таким положением вещей.

Он готов год или даже больше только вкладывать в развитие своего дела, а наличие трудового договора с ним как с руководителем обязывает организацию выплачивать зарплату не ниже регионального минимума плюс страховые взносы. Кроме того, ежеквартальная кадровая отчетность за работников (даже при одном директоре) достаточно сложна, и без привлечения специалистов сдать ее будет непросто.

Поскольку мы только что опровергли доводы Минфина и Роструда на невозможность заключения трудового договора в этом случае, то ссылаться на указанные выше письма не будем. Тогда на основании чего учредитель может руководить своей организацией, если трудовой договор заключаться не будет?

Здесь вступает в силу гражданское законодательство. Положения статьи 53 ГК РФ, статьи 32,33, 40 закона «Об ООО» указывают, что директор является единоличным исполнительным органом общества и осуществляет текущее руководство деятельностью ООО.

Свои управленческие полномочия единственный учредитель получает с того момента, когда он своим решением возлагает на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческая деятельность в этом случае ведется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Кстати, косвенно о том, что управленческие полномочия исполнительного органа - это не то же самое, что трудовые обязанности директора, говорит тот факт, что директор, работающий на основании трудового договора, не лишается своих управленческих функций, находясь в отпуске. Директор в отпуске по-прежнему вправе подписывать документы от имени общества в пределах своей компетенции и осуществлять другие функции, возложенные на него законом и уставом. Надо, правда, отметить, что в такой ситуации возникает риск споров с налоговыми органами, поэтому безопаснее всего будет отзывать директора, работающего по трудовому договору, из отпуска, для подписания документов.

Таким образом, единственный учредитель, желающий сам руководить своей организацией, вправе как заключить трудовой договор, так обойтись и без этого . Обязать его заключить трудовой договор с собой Роструд не может, т.к. официальная его позиция противоречит этому.

КАТЕГОРИИ